商事登記制度的基本功能在于通過公示商事主體的有關(guān)必要信息,昭示商事主體的信用,從而達(dá)到保護(hù)交易安全。

這種完整意義的現(xiàn)代商事登記制度其實是舶來品,中世紀(jì)時期,意大利及地中海沿岸各國,商業(yè)繁興,有登記商人組合的組合員名簿,包括姓名、營業(yè)牌號,輔助人及學(xué)徒等等的規(guī)范,嗣后逐漸演化,發(fā)展成為今天各國適用的企業(yè)登記制度。

我國的登記制度也早已有之,但只是作為國家管理工商業(yè)發(fā)展的手段和工具,據(jù)史料記載：漢代直設(shè)市令長,主管市場事務(wù),維護(hù)市場秩序,征收市稅和掌管市集,商賈必須在官府登記即列入市籍,無市籍經(jīng)商,被認(rèn)為是非法的。

我國商事登記制度源于清末官商解禁時期的特許制度,溯源于清末的某商業(yè)必須報部領(lǐng)貼,方準(zhǔn)開辦的規(guī)定。

（一）商事登記的意義。

基于歷史文化及發(fā)展的原因,我國的商事登記的內(nèi)容主要包括兩個部分：其一為商業(yè)登記簿的建立與公開；其二為登記事項公告制度。

新制訂的《商事主體登記管理條例》將會替代《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》和《農(nóng)民專業(yè)合作社登記管理條例》等。

1、商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力的作用–這是設(shè)立商事登記的基本意義所在。

登記事項經(jīng)公示之后,即可產(chǎn)生兩種法律效力,即對抗力和公信力,賦予公示的登記的事項以公信力來保護(hù)善意第三人,賦予公示的登記事項以對抗力來保護(hù)登記人的合法權(quán)益,從而維護(hù)交易安全與交易的有序?qū)嵤?/p>

所謂對抗力,是指對于某種權(quán)利的內(nèi)容,可以向第三人有法律上主張的效力。

凡應(yīng)登記及公告的事項,而對抗力登記事項公示之后,登記事項對第三人發(fā)生效力,第三人應(yīng)盡注意責(zé)任,否則,即使不知情,也可與之對抗。

未經(jīng)登記和公告,法律上推定其不知情,不能以之與善意第三人對抗。

所謂公信力,亦稱公信原則,是指對企業(yè)登記及公告等方法僅依其登記及公告的內(nèi)容賦予法律上的公信力,即使該內(nèi)容有瑕疵,法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護(hù)。

其公信力在于使不正當(dāng)?shù)怯浖肮鎸τ趹?yīng)受保護(hù)的善意第三人視為正當(dāng)。

2、商事登記的公示制度大大降低了市場交易成本,即信息收集、商業(yè)談判、訂立契約、監(jiān)督實施、違約懲戒的費用。

法律在權(quán)利上的界定使得商事行為的社會成本最低化,社會資源配置達(dá)到最優(yōu)點,從而減少糾紛,降低當(dāng)事人的市場交易成本和整個社會的行政監(jiān)督與司法裁判成本。

商事登記公示制度正是在界定當(dāng)事人的權(quán)利上而發(fā)揮其社會價值。

公示制度的對抗力和公信力使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確定化、穩(wěn)定化。

商事登記的信息的內(nèi)容以法律和政府的權(quán)威為后盾,也提高了企業(yè)的商業(yè)信用。

（二）商事登記中公示的內(nèi)容與陷阱。

1、商事的登記事項一般登記會包括名稱、住所（或經(jīng)營場所）、法定代表人或負(fù)責(zé)人（執(zhí)行事務(wù)合伙人）、注冊資本、主體類型、經(jīng)營（業(yè)務(wù)）范圍、股東/投資者/合伙人/成員姓名或者名稱。

無論是公司、非公司企業(yè)法人、個人獨資企業(yè),還是農(nóng)民專業(yè)合作社、合伙企業(yè)、個體工商戶相關(guān)事項大同小異,但會因主體的不同而略有不同。

商事主體登記時還有重要的一項是附屬材料,這部分最為具體的明確載有各類信息：商事主體章程（或章程修正案）,合資協(xié)議/合伙協(xié)議/股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（或有）,股東/投資者/合伙人/成員的身份與投資信息,董事、監(jiān)事、高管、聯(lián)絡(luò)人/理事的身份與資料,股東會/投資者會議/合伙人會議/成員大會的決議,董事會/監(jiān)事會/理事會的決議,相關(guān)制度（一般是決策機構(gòu)或執(zhí)行機構(gòu)決議的附件）。

以上重大信息在設(shè)立登記、變更登記、或備案時會有所不同,會按時間的推移而有所修改或修訂——上述信息的登記務(wù)必做到真實、及時、完整。

另一部分信息每年年報中企業(yè)填寫的經(jīng)營過種中產(chǎn)生的如知識產(chǎn)權(quán)、財務(wù)報表、人事勞保、訴訟仲裁等等方面的信息,是登記機關(guān)在年報中擬收集的階段性定期的非必要信息,可以選擇公開亦可以保密的信息,這部分的往往涉及到商業(yè)機密,所以大部分企業(yè)都是選擇性填寫或者不填寫。

未來隨著征信制度的推進(jìn)、企業(yè)公示信息,特別稅收公開透明的要求,這部分信息填寫的要求會有所加強。

2、商事登記中的陷阱主要表現(xiàn)為所登記的信息與實際信息不一致,或因故意登記了虛假信息,或因信息登記變更滯后,或因疏漏登記了錯誤信息。

下面以公司為例。

如：法定代表人只是掛名,公司印章與私人印鑒的掌控及公司具體運營另有其人；或者新舊法定代表人登記變更不及時,公司已通過決議更換法定代表人,但未辦理工商登記；公示的股東名冊與實際股東不對應(yīng),存在股份代持情形,或者股東發(fā)生變化未及時工商變更；認(rèn)繳資本故意放大,但并無實繳的能力；部分股東名義上是貨幣出資,實際上是與大股東有約定,掩蓋其勞務(wù)或管理出資的實質(zhì)；股東用資產(chǎn)出資,僅是股東間的約定,但未進(jìn)行作價評估,資產(chǎn)未過戶至公司名下,或無法過戶至公司名下；公司注冊地和實際經(jīng)營地不一致,未變更或做補充備案；公司的章程僅是為設(shè)立而適用的一般版本,并沒有實際用途,公司的股東會、董事會、監(jiān)事會、管理層的權(quán)責(zé)設(shè)置并沒有得到執(zhí)行；公司董事、監(jiān)事、高管人員、聯(lián)絡(luò)人員發(fā)生變化,未及時登記備案；公司的股東會、董事會決議存在代簽、冒簽的印象；公司章程修正案、股東會決議、董事會決議,相關(guān)制度沒有及時備案或者不需要備案,造成登記信息與實際情況的不一致,…… 。

登記公示信息與實際信息的不一致,造成商事主體、交易對象、股東/成員及相關(guān)方的信息不對稱,特別是一般登記事項中重大信息的錯誤,必然會有人借此漏洞獲取不當(dāng)?shù)美?/p>

同時這也給商事主體、交易對象增加不必要的額外成本,特別是交易成本方面,如查詢、訴訟、執(zhí)行等等。

3、就商事主體而言,以公司注冊地和實際經(jīng)營地不一致為例,經(jīng)市場監(jiān)督機關(guān)查出,有可能受到罰款、停業(yè)整頓、甚至吊銷營業(yè)執(zhí)照等等的行政處罰。

如涉及訴訟事項,法院文書留置送達(dá)住所地址,若因經(jīng)營地址變更而未收到,可能要承擔(dān)缺席判決敗訴之風(fēng)險。

在債務(wù)履行上,如果注冊登記地和經(jīng)營地不一致,可能導(dǎo)致債務(wù)履行困難。

就交易對象而言,交易安全之虞,更是難一概而論,如法定代表人的不一致,可能造成所簽訂的合同效力難以確定；注冊登記地和經(jīng)營地不一致,難以送達(dá)合同、發(fā)票、證明等文件材料,以及維權(quán)時的訴訟文書；出資的不實、股東名冊不一致,造成其損失難以追償；高事主體各機構(gòu)權(quán)責(zé)規(guī)定與實際不符,則造成了其法律行為效力難以判定,交易難以進(jìn)行或交易安全難以保證。

就商事主體的股東/成員而言,如股東名冊的不一致,有可能實際上已退出公司但仍掛名在工商登記名冊里的股東仍需承擔(dān)非清算注銷的連帶賠償責(zé)任,或者認(rèn)繳未出資需實繳資金的責(zé)任；未顯名或仍未變更登記的股東的股份有可能被代持股東或原股東的債務(wù)關(guān)系所覆蓋,善意第三人可獲得該權(quán)益,而真正的股東卻難以被追償。

（三）商事登記公示制度法律效力的個別案例。

1、商事主體代表不一致,發(fā)生控制權(quán)糾紛的情況。

最高院在(2014)民四終字第20號中指出“依我國《公司法》第13條規(guī)定,公司法定代表人變更應(yīng)辦理變更登記。

對法定代表人變更事項進(jìn)行登記,其意義在于向社會公示公司意志代表權(quán)的基本狀態(tài)。

工商登記的法定代表人對外具有公示效力,如涉及公司以外的第三人因公司代表權(quán)而產(chǎn)生的外部爭議,應(yīng)以工商登記為準(zhǔn)。

而對于公司與股東之間因法定代表人任免產(chǎn)生的內(nèi)部爭議,則應(yīng)以有效的股東會任免決議為準(zhǔn),并在公司內(nèi)部產(chǎn)生法定代表人變更的法律效果。

”——司法實踐的基本立場為尊重登記公示外觀主義。

工商登記公示的代表,應(yīng)維護(hù)登記的公信力、保護(hù)外部第三人的信賴?yán)?商事主體內(nèi)部經(jīng)法定程序合意變更的代表,亦需尊重和保護(hù)公司意思自治的法律效力。

實踐中仍需注意以下兩項要求：第一,如果第三人對公司法定代表人變更狀況明知或非善意,登記公示的原法定代表人代表行為應(yīng)為無效；第二,公司內(nèi)部已變更法定代表人,需要有符合公司法和公司章程的股東會決議或董事會決議。

2、公司章程公示的效力。

公司設(shè)立時的初始章程必須在工商部門登記,否則不生效。

最高人民法院認(rèn)為,“經(jīng)法定程序修改的章程,自股東達(dá)成修改章程的合意后即發(fā)生法律效力,工商登記并非章程的生效要件,這與公司設(shè)立時制定的初始章程應(yīng)報經(jīng)工商部門登記后才能生效有所不同”。

公司章程必須：（1）按照法定程序召開股東會；（2）修改章程需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過（有限公司股東按照出資比例行使表決權(quán),章程中另有規(guī)定的除外）；（3）確保股東在相應(yīng)股東會決議、公司章程的簽字真實。

最高法院在(2009)高民終字第1730號案中指出：“第三人對公司章程不負(fù)有審查義務(wù)。

第三人的善意是由法律所推定的,第三人無須舉證自己善意;如公司主張第三人惡意,應(yīng)對此負(fù)舉證責(zé)任”。

對公司與自然人為交易相對方時,最高法院對審查義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要求的不同。

如果交易相對方是公司,特別是從事金融活動的公司,必須履行起碼的形式審查義務(wù),如公司章程、股東會或股東大會決議、董事會決議等。

（四）商事登記公示陷阱的防范。

1、商事主體在發(fā)生一般登記事項發(fā)生變化時,應(yīng)按規(guī)定的時間內(nèi),經(jīng)必要的程序?qū)徸h批準(zhǔn)后,辦理工商登記備案。

若商事主體認(rèn)為有必要公示的有助于交易安全、保障己方利益的信息,亦可以同時登記或備案。

相關(guān)的股東/成員,董事、監(jiān)事、高管人員為保證自己的利益,亦應(yīng)書面發(fā)函催促其盡快變更登記或備案公示信息。

2、交易對象,在交易前對商事主體進(jìn)行必要的公示信息查詢、整理,就其法定代表人或負(fù)責(zé)人信譽、實繳出資、經(jīng)營范圍、稅票開具、資質(zhì)證明、過往經(jīng)營情況進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查；若屬較大金額的交易事項,可要求商事主體那邊提供公司章程及其制度文件了解其內(nèi)部權(quán)責(zé)結(jié)構(gòu)情況,必要時讓其提供股東會或董事會決議方能生效并實施；若屬股權(quán)交易、資產(chǎn)并購、企業(yè)重組等重大交易事項的,則需進(jìn)行全面的盡職調(diào)查,非一般的公示信息查詢所能把控。

同時亦可讓律師積極參與,到相關(guān)市場監(jiān)督局憑借律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所開具的與承辦法律事務(wù)有關(guān)的文件和承諾書,查詢書式檔案資料（即內(nèi)檔包括但不限于公司章程、股東會決議、董事會決議、相關(guān)制度、董監(jiān)高人員等的材料）。

較大或重大交易合同擬訂時,交易對象應(yīng)在雙方的承諾與保證、付款條件及進(jìn)度、合同履行核查、違約責(zé)任、合同生效條件方面針對公示信息與實際信息不一致作出相應(yīng)的約定與安排。